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[名律師]

经济不景对劳工证的影响及相关建议

张大钦律师          于 February 05, 2009 at 10:30:59:
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时下美国经济滑坡,很多公司业务萎缩,裁员之声四起。 在美国工人纷纷失业的情况下,外国工人在美国的就业和身份或多或少受到影响。 经济不景使得即将毕业的国际学生就业困难,使得已经工作的外国人面临着失业的压力,使得需要通过雇主支持来办理绿卡的人面临更多不确定性。 劳工证申请,作为常规职业移民要走的第一步,受整体经济环境的影响最直接。劳工证(labor certification)的根本目的是要保护美国工人的就业机会。只有美国雇主经适当的招聘努力后,依然找不到合格的美国工人来胜任谋份工作,该雇主才能为一个合格的外国工人申请劳工证 —— 启动移民程序。劳工证本身并不是一份工作许可,它是一份美国劳工短缺的证明(attestation). 对普通的职业移民, 只有凭着核准的劳工证,雇主才可以为合格的外国工人提出移民申请。 在失业高企的情况下, 要证明本国“劳工短缺”定然要排除不少的障碍和克服诸多的困难。 当前,劳工证申请出现了一些新的态势,主要如下:

1. 劳工证审批放缓

现在的劳工证是通过电子申报的方式(PERM)进行的。PERM在2005年3月28日出台后,经过几个月的磨合,曾出现一段令人难忘的甜蜜期。在2005年底到2007年初,大部分的劳工证申请都能在两三个月内获得快速审结。 甚至有不少的申请在一天两天就获得批准。 但是,随着时间推移,PERM就像上了锈一样,越走越慢。 从2007年中到2008年中,PERM的平均审理大约要3到6个月。到了2008年下半年,快速审结的案子越来少。2008年11月经济危机爆发后,快速审理几成绝唱。我们许多2008年7月递交的申请,到现在快八个月了,一点音讯都没有。 按照这种趋势来看,最近递交PERM 可能平均要一年时间才能获得审理。 这上面说的还是没有遭受审查(audit)的正常案件的审理速度。一个案子一旦被劳工部审查(audit),这个案子可能会被旷日持久地拖着,有可能拖到12到18个月的审理时间。 这种蜗牛做法大大违背了劳工部当初采用电子申报系统来提高审理速度的初衷,也背离了劳工部宣示的PERM平均审理时间为45天到60天的承诺。有人说:处理速度缓慢主要是由于最近劳工证申请全都划归亚特兰大中心处理,人手不足引起的。所以,他们认为,一旦人员到位培训结束,速度就会加快。 这解释从表面上看是有道理,但忽略了深层的原因。要知道,劳工部是国家机器的一部分。国家机器维护的是国家利益。美国工人的利益要优先外国工人的利益。 劳工部美国工人利益的守护者(watchdog)。如果它给外国工人的劳工证批的太多太快了,它就犯政治错误了,在位的人就要承受政治压力了。 有人寄希望于奥巴马上台后能提高办事效率。 这是不现实的。 奥巴马是民选的总统,他需要伺候民意。很多美国工人丢饭碗的时候,他是不敢为移民大开绿灯的。 在美国经济没有好转之前,劳工证审理只能处于慢行线。

2. “职务描述” (job description)需下功夫

劳工证程序要求美国雇主要把“职务描述”贴在当地报纸和其他载体上,广而告之,让有兴趣的美国工人有机会了解这个工作机会,来应聘。只有雇主善尽努力依然无法找到合格的美国工人,才可以请外国工人。

一个劳工证的申请,重中之重在于“职务描述”。职务描述包括了职务名称,职责,和技能资历要求三个部分。每一个部分的描述都有特定的意义,牵涉到相关法律元素,影响到其后的结果。职务描述得太宽了,广告就可能惹来很多申请,加大了排除美国工人的难度。职务描述的太窄了,又有可能招来劳工部的审查, 因为它不合理地限制了美国工人的就业机会。拿资历要求来说,如果你要求的太高了,有可能匹配到很高的流行薪水,雇主无法支付。如果你对资历要求的太低了,雇主就没有有效手段来排除表面上合乎要求的美国工人。 一处不慎,可能满盘被损。 在应聘活跃的就业市场,职务描述端赖于有经验的律师的指点。只有对法律要求,雇主意愿,雇员资历和就业市场全面了解,才能写出一份恰如其分职务描述。 一份好的职务描述,既应该经得起市场的检验,也经得起劳工部的检验。 当然,一个由专业律师核校过的最佳职务描述,应该努力避开劳工部的特别检验。

3. 公司裁员可能影响劳工证申请

劳工证申请表上有这么一个问题:Has the employer had a layoff in the area of intended employment in the occupation involved in this application or in a related occupation within the six months immediately preceding the filing of this application? 如果你的回答是“Yes”,你接着就会被问:雇主是不是已经把这个工作机会告知了被裁的美国工人,并考虑了他们的申请。移民局希望你在考虑外国人之前,着实考虑了让被裁的美国工人回来工作的可能。回答“Yes”以后,这个案子被抽查的可能性会增加。

分解开来, 这个总问题包含了如下的子问题1)在申请劳工证之前的六个月里,雇主有没有裁员? 2)被裁的人是不是在相同或相关职务上 ?3)被裁的人是不是在劳工证申请职位所在的地区?当然,这里还暗含着, 4)这个被裁的人是不是美国工人?这里保护的是美国工人利益。 美国工人一般包括公民,绿卡人士和避难者。如果上述四个子问题只要有一个答案是 “NO”, 那么总的答案就是“NO”. 如果上面四个子问题的答案都是“Yes”, 那么这个总问题 的答案才是 “Yes”.

雇主在回答这个问题时要细加考虑,如实回答。这问题牵涉到几个关键概念。

第一, 什么叫“裁员”(layoff)?
在劳工证的申请中, 裁员(layoff) 的定义是“involuntary separation of a worker without cause”. 这就是说,裁员和解雇不是同一个概念。如果是由于雇员的不良表现或个人特定原因而导致的解雇,不是裁员。 如果雇员自愿离职,这当然也不是裁员。当然,如果被裁的是外国工人,那更加不受影响。

第二, 什么叫相关职务(related occupation)?
这要看劳工部的职业分类指导手册里的职位编码。 除了看职务名称,还要看具体的职责和要求。 一个会计和一个金融分析员,他们不属于相关职务,因为他们的职务编码明显不同,职责也差别挺大。会计主要是整理过去的帐,金融分析员是预测未来的。 但是,一个程序员(programmer)和一个软件工程师(software engineer),尽管他们的职务编码也不一样,但是,他们的职责有可能有重合,不好区隔,为了避免争议,最好通知到位。

第三, 什么叫职务所在地区(area of intended employment)?
法律只要求雇主将工作机会照会雇佣所在地的美国工人,并不要求广告贴遍美国全国的大街小巷。 这个特定的雇佣地区一般是指工作所在地的县或市。上班的时间,距离和城市带应该是重要考量。 如果在合理的交通(commute)范围和上班时间内的被裁人员,都应该通知考虑到。如果一个职位是全国到处跑的,没有固定的工作场所,如巡回业务代表,那么,所有之前全国范围内被裁的人都应该被通知到。 因此, 如果微软的温哥华总部五个月前裁了一个美国程序员,微软的旧金山分部要申请相同职位的劳工证,那是不需要通知温哥华程序员的。 如果微软温哥华总部裁了一个全国业务代表(美国人),现在旧金山分部要招一个外国人做全国业务代表,在申请劳工证之前,应该照会所有被裁的美国业务代表,让他们有机会参与应聘。

不过话得说回来,就算是六个月内真有裁员,雇主如实回答了, 也没什么大不了。 只要雇主通知到位,确实考虑了这些人的申请。雇主是可以以合法的理由来拒绝美国工人的。文件的备份非常重要。此外,还要看“职务描述”的水平。律师的经验要倚重,律师的建议要听取。

4. 劳工部审查加严,雇主责任加大

与劳工证审批放缓互为因果的是:劳工部对劳工证审查更趋严格了。当然,严格审查是保证系统正常运转(system integrity)所必须的。劳工部在失业率高的时候,自然要更加打醒精神来维护美国工人的利益。在目前这环境下,审查从严,审批从紧也就不难理解了。 既然劳工部抽调了更多的人员和时间来搞审查 —— 包括随机抽查,防范审查和打假调查 ——— 一般案件的审理速度也只能连带地放慢了。 自从2008年年初以来,劳工部明显地增加了案件审查的比例。曾有一阵子,劳工部扬言要审查美国最大特大的一个移民律师事务所的所有案件。虽然这个动作后来因为被诉诸诉法庭而停止,但由此看出,劳工部在审查的力度,广度和深度上都达到了前所未有的程度。 劳工部的姿态意在表明: 为了维护美国工人利益和系统正义,它有能力有决心去纠察每一个舞弊可能(fraud investigation)。我们当然拥护劳工部的做法,他们的行动可以维护实体正义和确保PERM系统有效运作。 清除造假舞弊行为,只会使得遵守规则(fair play)的雇主和合格的外国雇员更有保障地获得他们的法定权益。

劳工部加强监管,增加案件的审查比率,限制律师在面谈阶段的作为,凡此种种使得雇主在支持劳工证申请(sponsorship)的问题上更趋谨慎。2007年,劳工部修改规则,明文规定劳工证申请阶段的所有律师费广告费必须由雇主支付,不得由外籍员工支付或负担。 此规定一出,雷倒一大片人。 碍于费用,很多雇主支持办理劳工证的热情相对降低。

我们应该清醒地看到,劳工部的审查舞弊的努力不应该以牺牲审理速度为代价。 劳工部应该记住采用PERM来提高效率的初衷以及它对公众作出的高效审理的庄严承诺。 美国是移民社会。 开放性的移民政策和主流意识一直在塑造着美国的过去和铸造这它的未来。 移民来了,为实现美国梦打拼,这并不什么可怕的事情。 如果有一天,移民不想来美国了,这才是美国噩梦的开始。

5. 我们的建议

移民之路,并非坦途。但有心之人,加以时日,加以辛劳,矢志不渝,总有一条道路可以抵达目的。在目前的环境下,在美国的外国人,更应该认准形势,做到“有所为,有所不为”。 首要要分清,什么是你可以做的,什么是你无法无法改变的 (beyond your control)。你只要把你能做的部分做好,老天爷自然会帮你去料理好其它的部分。如下是一些我们务实的建议:

第一, 做好你的本职工作,搞好和领导关系。在办理劳工证的过程中,雇主要做的事情挺多,雇主的支持和力度非常重要。雇主如果特别希望留你,它必想法设法为你谋福利。

第二, 请一个有经验的律师给你出谋划策,保驾护航。 劳工证申请牵涉到的法规和细节很多,从一开始到最终,律师的指点和谋划都是必不可少和至关重要的。

第三, 争取尽早启动移民程序。虽然劳工证的申请比较慢,但是处理的缓慢不大会影响到你最终获得绿卡的总体时间。劳工证的递交日特别重要,越早越好,因为它决定了你在同类排队里的优先次序和位置。

第四, 你可以有多种方式申请绿卡。不要卡在一棵树上,要多条腿走路。 丈夫递了申请,太太也可另行申请。夫妻可以互相借光。对于有一定学术论文和专业贡献的人来说,国家利益豁免(NIW)或特殊人才(Eb1a)等为便捷途径,应考虑,这些方式可以自行申请,不需要雇主支持,也就不需要劳工证。 靠人不如靠己。

第五, 绿卡之路,结果重要,但过程也很有意义。纵使荆棘铺地,你照样可以笑语齐飞。人生苦短,追求无限。 一定要享受追求路上的乐趣和感受。这些感受和顿悟会丰富你的人生。

美国的移民政策有它内在的美学逻辑,精神传统和制约平衡。 美国宪法,国会立法,行政法和判例法合力塑造的移民体系,既揉合了灵活性和原则性,也平衡了理想主义和现实主义,其张力和耐力,既能够传承历史的优良传统,也能对客观形势作出合理应对的。 美国是法治社会,遵守法律,按照规则办事,公平竞争,每一个尽职勤勉的外国人总还是有机会通过努力来实现美国绿卡梦的。 在你奋斗路上,我们与你一路同行,为你们摇旗呐喊,为你们保驾引航。At Zhang & Associates, we shoulder your American dreams!

如果您有移民方面的问题,欢迎垂询张大钦律师。 Email: dzhang@hooyou.com

——-免费移民讲座消息:

周六2月14日,我所将在休斯顿,洛杉矶,芝加哥和纽约四个办公室举行免费移民讲座。我所律师们将对H-1B, NIW, EB-1和PERM等移民程序的一些基本知识以及最新进展进行讲解,并对讲座参加者们提出的问题进行解答。具体时间为:10:30am-12:00pm CST(Houston张哲瑞律师主讲),10:30am-12:00pm PST (Los Angeles张大钦律师主讲), 10:30pm-12:00pm CST (Chicago徐忠律师主讲),10:30am-12:00pm EST(New York周健律师主讲).

律师们将用中文做此次讲座。如果您有意参加讲座,请点击以下链接进行免费网上注册:

http://survey.constantcontact.com/survey/a07e2gblnw5fqphwfrl/start


周五2月13日晚6点到7点半,徐忠律师将用英文在芝加哥办公室举办讲座。如果您有意参加该英文讲座,请点击以下链接进行免费网上注册: 

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